浦发回应马东起诉,浦发银行民事起诉了

视觉中国

原题：主持人马东诉浦发银行侵权案开庭

律师称320万元索赔金额或难实现

在实践中，很难量化权利人的实际损失和侵权人的违法所得，而证明权利人损失的证据一般是其他同类案件中的代言合同，但最终需要法官酌定，在此过程中，就可能出现索赔金额与获赔金额的巨大落差

法治周末见习记者 郝若希

因为一张照片和一段话，《奇葩说》主持人马东一纸诉状，将上海浦东发展银行股份有限公司(以下简称浦发银行)、上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心(以下简称浦发信用卡中心)、贵阳来点广告传媒有限责任公司(以下简称来点传媒)和北京汉王清风科技有限公司(以下简称清风科技)4家企业告上了法庭，并索赔320万元。

具体事由可追溯至一年前。

去年3月29日，浦发信用卡中心赞助支持了娱乐工场在北京举行的发展论坛，在活动中，浦发信用卡中心设立品牌展示专区，活动主办方邀请了部分嘉宾到展台区拍照，其中就包括马东。次日，浦发信用卡中心在其新浪微博上了一条文字内容为“浦发美运白金卡升级版出炉！免年费再等你一年！#别说你不知道神卡哦#”的微博，将马东在活动现场的照片经过编辑作为配图使用，并配以文字介绍：“奇葩说著名主持人马东向你推荐浦发美运白金卡升级版！”

马东认为，浦发银行、浦发信用卡中心未经允许擅自使用其肖像、姓名制作广告宣传，来点传媒、清风科技对侵权广告进行传播，这些行为涉嫌侵权。

北京市海淀区人民法院于3月29日开庭审理此案。

马东指浦发银行虚假宣传

马东诉称，浦发银行通过编辑、合成的技术手段将自己的肖像与浦发银行、浦发信用卡中心的产品刻意地拼接结合。且在宣传海报中编造了一段马东从未表达过的语句“大家喜欢看我节目，据说是因为我喜欢‘自黑’，其实关于‘黑’我的确偏爱很多，例如这张卡就够好”！该条微博内容在新浪微博平台被大量转发、评论，众多网友认为马东也在使用该产品，已构成了马东代言合作的误认。

在庭审现场，马东的代理律师认为，浦发银行和浦发信用卡中心作为涉案信用卡产品“浦发美运白金卡”的经营者与涉案产品广告的受益者，系涉案广告的共同广告主。但其未经原告许可，以营利为目的，擅自使用马东的肖像和姓名，利用其肖像、姓名及所附商业价值，对涉案产品进行广告宣传与销售。其误导公众、造成马东代言假象的主观恶意明显，由此获得非法收益，并造成虚假代言误认，已严重侵犯马东的肖像权、姓名权，并造成原告社会评价的降低。

同时，来点传媒将上述宣传海报及相关产品宣传报道进行编辑后，于2017年4月1日发布在其运营的微信公众号“我们都是贵州人”中，该篇公众号文章的阅读量近7000，并被第三方网站刊载传播。此外，清风科技将上述宣传海报发布在其所经营的广告产品“汉王清风清霾广告机”中，该广告产品已被腾讯等企业启用，上述宣传海报存在大范围传播的现实可能性。

基于以上情形，马东请求法院判定，浦发银行、浦发信用卡中心、来点传媒和清风科技4被告停止侵权，公开致歉并赔偿经济损失300万元和精神损害抚慰金20万元。

浦发银行致歉但否认侵权

庭上，浦发银行和浦发信用卡中心均否认侵权。

浦发信用卡中心的代理律师表示：“我们使用的是真实活动照片，已经过推广公司允许，尽到了合理的注意义务，不应认定为侵权。”

上述代理律师提出，马东作为公众人物，参与卡中心宣传推广活动，并在展台前进行了“摆拍”行为，应当预见到其姓名和肖像将被后续使用，应当视为其默许。而使用马东的姓名，仅是如实表述了照片中知名人士的身份。

因此，浦发信用卡中心代理律师认为，浦发信用卡中心的使用行为不具有主观故意。此案中，浦发信用卡中心不构成对马东姓名权和肖像权的侵权，故其无权要求卡中心停止侵权、赔礼道歉、消除影响，亦无权要求卡中心承担侵权损害赔偿和精神损害抚慰金。

浦发银行代理律师在庭上表示，在那次推广活动中，浦发信用卡中心与推广公司签订了宣传推广协议，确认了到场明星的名单，马东和浦发宣传板合影后，浦发信用卡中心获得了推广公司的明确许可，有权在特定的宣传途径中使用涉案照片。

浦发方面称，在接到“马东方面表示相关宣传不妥”的消息后，浦发信用卡中心立即删除了该条微博。浦发信用卡中心代理律师说：“涉案图片发布传播影响范围小，涉案微博共145条转发、67条评论，我们不应承担损害赔偿。而且，目前涉案微博已被删除。”

此外，在马东于2017年9月向法院提起诉讼以后，浦发银行就此事召开新闻发布会，并向马东公开表达歉意。在该发布会上，浦发银行否认涉案图片是合成的。

针对马东代理律师认定浦发银行和浦发信用卡中心是涉案广告的共同广告主，浦发银行代理律师辩称，浦发银行和浦发信用卡中心均系独立的、可以参与民事活动的诉讼主体，因此浦发银行和卡中心的行为不应混同认定，浦发银行不是本案的适格主体。

该代理律师认为，本案中，浦发银行没有单独或与卡中心共同实施任何被控侵权的行为，不构成对马东姓名权和肖像权的侵权。

最后，双方均当庭表示可调解，但浦发银行方面表示不接受马东提出的320万元赔偿金额，而马东代理律师也表示不接受浦发银行在其官方微博中道歉。双方未对调解方案达成一致，本案未当庭宣判。

损害赔偿金额如何计算成焦点

近日，法治周末记者联系马东及浦发银行方面的代理律师欲了解后续进展，双方均表示，法院没有判决，暂不接受采访。

针对本案中被告使用原告带有肖像的图片发布微博的行为是否构成肖像权、姓名权的侵犯，以及如果构成侵权，责任如何承担、损害赔偿的计算依据等焦点问题，法治周末记者采访了上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人律师陈斌寅。

陈斌寅表示，公民享有肖像权，是指未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。实务中，营利目的是区别合理使用与不合理使用的界限，是判断是否侵犯肖像权的标志之一；而是否具有营利目的，则主要考虑使用人的身份属性、使用的场所、使用的方式等。

此外，陈斌寅向法治周末记者分析，在名人肖像权、名誉权侵权案中，被侵权人的诉讼请求通常包括停止侵权、赔礼道歉和赔偿3项。其中，停止侵权是避免侵权行为进一步扩大；赔礼道歉是因为肖像权本质上是一种典型的人身权，影响社会公众对特定肖像主体的评价或评价的可能性，为消除社会影响需通过赔礼道歉完成；最后，作为人身权的肖像权在目前的商业环境下，被赋予越来越多的商业财产权，这决定了侵权行为在客观上会产生收益或收益可能性，因此需要进行赔偿。

他进一步解释，赔偿金一般根据使用的期限长度、场合及目的的商业属性等，推算出因此所获利的数额，权利人的损失会作为最终判断赔偿的参考依据，同时表明代理费用的合同、代理广告的最终效果(判断与涉案侵权行为近似性)等，都是较有价值的证据。而关于是否造成精神损害，虽然没有明确的标准，但应当结合侵权人侵权的方式、依附的内容等较为客观的情况酌情裁量。

实际上，类似马东“被代言”的案例并不少见。法治周末记者查询中国裁判文书网发现，肖像权涉诉的明星通常会提出以上3项诉请，但索赔金额与最终获赔金额差异较大。

例如，在绍兴县西施家具装饰有限公司(以下简称西施家具)与范冰冰肖像权纠纷一案中，范冰冰认为西施家具未经其许可擅自使用自己的肖像，利用其名气做广告，侵犯其肖像权及名誉权，故诉请法院判令西施家具立即停止侵权，赔礼道歉，撤下和自己有关的广告，并赔偿经济损失500万元。

北京市朝阳区人民法院审理查明，西施家具的行为侵害了范冰冰的肖像权，故应向范冰冰赔礼道歉。最终，结合西施家具的过错程度、侵权页面、范冰冰的知名度及可能的获益情况等，法院判定西施家具赔偿范冰冰各项经济损失15万元。

陈斌寅对此表示，在实践中，很难量化权利人的实际损失和侵权人的违法所得，而证明权利人损失的证据一般是其他同类案件中的代言合同，但最终需要法官酌定，在此过程中，就可能出现索赔金额与获赔金额的巨大落差。

责任编辑：高恒涛